Dalla prima metà del Novecento, l’espansione del ruolo dello Stato si è tradotta nell’assunzione da parte dell’Amministrazione pubblica della responsabilità di soddisfare i bisogni collettivi. Ciò ha comportato un passaggio: dalla tradizionale funzione autoritativa a un modello di prestazione organizzata di servizi. In questo scenario, il cittadino smette di essere mero destinatario di potere e assume il ruolo di utente.
La definizione del servizio pubblico: tra soggetto e funzione
L’ordinamento italiano non offre una definizione legislativa univoca. Dottrina e giurisprudenza hanno colmato questo vuoto con tre principali approcci teorici:
- Soggettivo: il servizio è pubblico perché gestito o regolato dalla PA, in base a scelte discrezionali fondate su interesse collettivo.
- Oggettivo: è pubblico ciò che persegue una finalità sociale rilevante, a prescindere dal gestore.
- Teorie miste: cercano un equilibrio tra funzione e imputazione, riconoscendo che un’attività è pubblica se risponde a un interesse generale ed è istituita e garantita da un soggetto pubblico.
La giurisprudenza si attesta su una posizione intermedia, coerente con i più recenti orientamenti dottrinali.
Il servizio universale: garanzia sociale in economia di mercato
Nell’ambito della liberalizzazione dei settori a rete, il diritto europeo ha introdotto il concetto di servizio universale: una rete minima di prestazioni garantite a tutti gli utenti con:
- Copertura territoriale completa
- Accessibilità fisica e geografica
- Prezzo abbordabile
- Standard qualitativi minimi
Il servizio universale è la naturale evoluzione del servizio pubblico in un contesto competitivo: cambia la forma, ma resta la funzione sociale.
Il contratto di servizio pubblico
Il contratto di servizio rappresenta lo strumento giuridico attraverso cui un ente pubblico affida a un soggetto gestore lo svolgimento di determinati servizi pubblici, con trasferimento di pubbliche funzioni e, se necessario, anche di beni strumentali.
In tale contratto sono stabiliti gli obblighi di servizio pubblico, ovvero obblighi che non sarebbero assunti dall’impresa secondo la normale logica di mercato.
Questi obblighi comportano costi aggiuntivi per il gestore, compensati dall’ente pubblico secondo modalità e criteri previsti contrattualmente. Il contratto può essere considerato:
- secondo una prima tesi, un accordo sostitutivo del procedimento, che sostituisce un provvedimento amministrativo;
- secondo una tesi più diffusa, complementare all’atto amministrativo, disciplinando il rapporto gestionale in forma privatistica, con controversie devolute al giudice ordinario.
L’art. 24 del d.lgs. n. 201/2022 disciplina nel dettaglio il contenuto obbligatorio del contratto, che include: regime giuridico, durata, obiettivi di efficacia, equilibrio economico-finanziario, obblighi di servizio, modalità di compensazione, sistemi di monitoraggio, obblighi informativi, clausole risolutive, garanzie e disciplina del recesso.
Obblighi di servizio pubblico e disciplina degli aiuti di Stato
Le compensazioni concesse per adempiere agli obblighi di servizio pubblico sollevano delicati problemi di compatibilità con l’art. 107 TFUE, che disciplina gli aiuti di Stato. Diverse teorie interpretano in modo differente il concetto di aiuto:
- Criterio dell’aiuto di Stato: le compensazioni sono aiuti se selettive e finanziate con risorse pubbliche, potenzialmente distorsive della concorrenza.
- Criterio della contropartita: accolto dalla sentenza Altmark (2003), secondo cui le compensazioni non sono aiuti se soddisfano condizioni stringenti, tra cui la preventiva definizione degli obblighi, dei criteri di calcolo e una gestione efficiente comparabile con quella di un’impresa media.
La disciplina dei SIEG nel d.lgs. n. 201/2022
Il d.lgs. n. 201/2022 ha riordinato la materia dei Servizi di Interesse Economico Generale (SIEG), imponendo una motivazione articolata nelle decisioni degli enti locali. Il SIEG è istituito solo se l’iniziativa privata non è sufficiente a garantire il soddisfacimento dei bisogni collettivi, secondo un principio di sussidiarietà orizzontale.
Tre sono i passaggi motivazionali fondamentali:
- Valutazione dell’istituzione del servizio pubblico, da preferire solo in assenza di alternative private adeguate.
- Scelta tra concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato, in base all’analisi economica e all’assenza di misure meno restrittive della libertà d’impresa.
Modalità di gestione: autoproduzione (in house), esternalizzazione totale o parziale, o società mista. L’in house è soggetta alla motivazione più stringente.In particolare, nei servizi a rete, si impone la separazione tra regolazione e gestione, per garantire imparzialità e indipendenza.
Il quadro europeo dei servizi pubblici
A livello europeo, si parla esclusivamente di SIEG, concetto che valorizza la funzione di interesse generale e il ruolo sussidiario della PA. L’intervento pubblico è ammesso solo dove il mercato fallisce nel garantire l’erogazione efficace del servizio. I principi cardine derivanti dall’ordinamento europeo e costituzionale sono:
- Doverosità del servizio
- Continuità nell’erogazione
- Universalità dell’accesso
Evoluzione normativa italiana e modalità di gestione
La disciplina nazionale dei servizi pubblici locali ha subito varie riforme:
- Municipalizzazione (L. Giolitti 1903): gestione diretta da parte degli enti locali.
- Introduzione di modelli misti (gestione in economia, concessione, società partecipate).
- Evoluzione verso la distinzione tra servizi economici e non economici, culminata nell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008.
- L’abrogazione referendaria di tale norma ha creato un vuoto normativo colmato parzialmente dal “Decreto Sviluppo”.
Oggi le modalità di affidamento sono:
- Esternalizzazione tramite gara
- Autoproduzione tramite in house
- Partenariato pubblico-privato con società a capitale misto
L’esternalizzazione e gli organi indiretti
Sempre più spesso, attività pubbliche sono affidate a soggetti esterni (privati o società partecipate), in un processo di esternalizzazione motivato da ragioni di efficienza economica.
Può essere:
- Totale, se riguarda intere aree funzionali
- Parziale, se si limita a singole fasi
In questo contesto, la giurisprudenza ha elaborato la figura dell’organo indiretto, come nel caso del concessionario che agisce per conto dell’ente pubblico. Tuttavia, la teoria è oggetto di critiche per potenziale contrasto con il principio di legalità, poiché non è ammissibile il trasferimento di potestà pubbliche in assenza di legge espressa.
