lL CASO CONCRETO: COSA È SUCCESSO?
Una Federazione sportiva aveva avviato una procedura per l’affidamento di un servizio, pubblicando un avviso aperto a tutti gli operatori economici interessati in possesso dei requisiti richiesti.
L’operatore uscente ha impugnato gli atti di gara sostenendo che l’aggiudicatario fosse privo dei requisiti tecnici richiesti dal bando.
Il TAR ha però dichiarato il suo ricorso inammissibile, ritenendo che il ricorrente, in quanto gestore uscente, non avrebbe comunque potuto ottenere l’affidamento per effetto del principio di rotazione.
LA PRONUNCIA DEL CONSIGLIO DI STATO
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello del contraente uscente.
Secondo il Collegio “il criterio della rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici” e trova, quindi, giustificazione nelle procedure in cui la stazione appaltante seleziona discrezionalmente gli operatori da consultare.
Tale principio non opera, invece, quando il confronto è aperto a tutti gli operatori interessati, poiché in tal caso viene meno l’esigenza di bilanciamento che ne costituisce il fondamento.
QUALI SONO LE IMPLICAZIONI?
La pronuncia fornisce un importante chiarimento interpretativo sull’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023.
Il principio di rotazione non è finalizzato ad impedire in ogni caso il riaffidamento del contratto al gestore uscente. La sua funzione è piuttosto quella di evitare che, nelle procedure in cui la stazione appaltante sceglie discrezionalmente gli operatori da invitare, si consolidino posizioni di vantaggio a favore dei medesimi soggetti.
Proprio per questa ragione, quando la procedura è aperta al mercato mediante un avviso pubblico rivolto a tutti gli operatori interessati e tutti coloro che possiedono i requisiti richiesti possono partecipare senza limitazioni numeriche, viene meno il presupposto stesso della regola.
LA SENTENZA VALE ANCHE PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI?
La particolarità del caso concreto esaminato dal Consiglio di Stato è che la procedura, pur essendo stata formalmente qualificata come affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, presentava in concreto le caratteristiche di una procedura competitiva aperta al mercato.
Il Collegio ha quindi riqualificato la procedura come una vera e propria procedura di gara (procedura competitiva informale aperta al mercato) e ha ritenuto inapplicabile il principio di rotazione.
Per gli affidamenti diretti, nei quali la scelta del contraente non avviene attraverso una procedura competitiva aperta al mercato, resta invece ferma l’applicazione dell’art. 49 e continua pertanto ad operare il divieto di affidamento al contraente uscente, salvo le eccezioni espressamente previste dal Codice.
