La Corte di Giustizia dell’Unione Europea mette in discussione il diritto di prelazione riconosciuto al promotore dall’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 ritenendolo incompatibile con il diritto eurounitario e con la Direttiva 2014/23/UE.
Il caso concreto: cosa è successo?
La vicenda nasce da una gara bandita dal Comune di Milano per la gestione di servizi igienici automatizzati e impianti pubblicitari (valore stimato oltre 34 milioni di euro).
Il meccanismo contestato consentiva al promotore, una volta individuata l’offerta economicamente più vantaggiosa presentata da un terzo, di “pareggiarla” entro 15 giorni e ottenere così l’aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato, investito del ricorso dell’operatore pretermesso, ha sollevato questione pregiudiziale dinanzi ai giudici di Lussemburgo.
La prelazione del promotore è compatibile con i principi UE?
No. La Corte afferma che il meccanismo altera l’esito della gara e viola il principio di parità di trattamento, la trasparenza, la libera concorrenza, la libertà di stabilimento ex art. 49 TFUE.
La motivazione
1. Limiti alla discrezionalità nazionale
Gli Stati membri, pur non essendo vincolati a un’armonizzazione totale delle concessioni, devono rispettare proporzionalità e non discriminazione.
2. Distorsione competitiva
Se l’offerta migliore non garantisce l’aggiudicazione, la graduatoria perde significato.
Il vantaggio riconosciuto al promotore configura una discriminazione oggettiva a danno degli altri concorrenti.
3. Effetto deterrente per gli operatori esteri
Il rischio che l’esito della gara sia “opzionabile” dal promotore scoraggia la partecipazione transfrontaliera, senza che sussistano ragioni imperative idonee a giustificare tale restrizione.
La decisione apre scenari rilevanti per le procedure di partenariato pubblico-privato e impone una riflessione sulla tenuta dell’attuale disciplina interna.
La finanza di progetto, così come strutturata, pare essere stata profondamente ridimensionata.
